罗翔:思想、言论和惩罚的边界

2020年7月26日11:36:09罗翔:思想、言论和惩罚的边界已关闭评论

元狩六年 (公元前117) ,由于国库空虚汉武帝决定进行货币改革发行白鹿皮币一币值40万钱原料是现成的皇家园林上林苑中的白鹿发行新币武帝想听听大司农颜异的意见因为此人性格耿直为官清廉而颜异表示反对理由是现今王侯朝贺所献的苍壁 (玉器的一种才值数千钱而白鹿皮反值40万钱有点本末不相称听罢此言汉武帝非常不爽

武帝的心情是政治的晴雨表不用领导亲自指示下面的人就开始忙活到处收集颜异的黑材料”。不久就有人向武帝密告颜异谋反武帝当即指示酷吏张汤负责侦办此案随后有人向张汤反映说有客人到颜异家议论国事,对缗钱之法大发牢骚颜异没有表态但却微微撇嘴——“异不应微反唇”。张汤立即向武帝汇报说颜异见法令有不当之处不到朝廷反映,居然在心里非议——“不入言而腹诽”,该判死刑武帝准奏

张汤这个发明很伟大因为他将刑法的镇压功能发挥到了一个无法超越的高度,“腹诽不需要有任何语言行为或举动只需皇帝一句话甚至一个眼神说你有罪你就有罪无罪也是有罪说你无罪你就无罪有罪也是无罪这也就是司马迁所说的其所治即上意所欲罪予监史深祸者即上意所欲释与监史轻平者总之一切的一切只需揣摩上意”,唯此马首是瞻

将腹诽的发明权完全算在张汤头上其实是抬举他他不过是站在巨人的肩膀上创造性地将前人的智慧发扬光大而已张汤是个大老粗当时的丞相汲黯就嘲笑他没什么文化张汤手下有一批文化人为他寻章摘句充当理论打手,“汤决大狱欲附古义乃请博士弟子治尚书春秋补廷尉史平亭疑法”。腹诽是有理论依据的荀子·宥坐等文献记载它来源于孔子的春秋大义鲁定公十四年(公元前496) ,孔子时来运转受聘为鲁国最高司法官员(大司寇并代理宰相一职 (摄相事),上台仅七天就诛杀了当时的著名学者少正卯据荀子与东汉王充考证少正卯和孔子一样都系当时名重一方的著名学者但两人学术观念迥然有别两人同时都在讲学而且少正卯的授课方式可能更受学生欢迎以致孔子的学生也跑去旁听孔子的课堂一度出现三满三空的现象最绝的一次课堂上只剩下颜渊一个人其他人都跑了孔子掌权之后第一件事情就是拿这位学术对手开刀孔子给少正卯罗织了五大罪名其一心达而险为人通达但居心叵测其二行辟而坚行为乖僻但意志坚强其三言伪而辩观点不对但却善于狡辩;其四记丑而博宣扬歪理邪说但却非常博学其五顺非而泽是顺从异端且大力赞赏孔子说这五种罪恶有其中一种就应被诛杀而少正卯五条全占齐了是小人的奸雄不杀不足以平民愤最后孔子用诗经的话总结道:“忧心悄悄愠于群小”——宵小成群让人担忧啦

罗翔:思想、言论和惩罚的边界

这可谓开思想治罪之先河后世的君王都或明或暗对这种做法非常推崇汉文帝就觉得杀得好遵照这个指示一大批博士 (官名把孔子的教诲直接写进了王制》,成了定罪的正式法律条文:“行伪而坚言伪而辩学非而博顺非而泽以疑众。”颜异的腹诽”、岳飞的莫须有”、于谦的意欲罪以至后世反反复复的文字大狱都是从这个传统脱胎而出而且越走越远越走越宽

根据思想治罪将思想作为刑法恣意干涉的对象人的自由也就彻底丧失人完全失去了作为人应有的价值人们活着的目标就是成为一只听话的小狗即便这样也不能保证就受当权者欢喜任意刑杀的恐惧残留在每个人的心中我不禁想起帕斯卡尔这位孱弱的法国思想家,39岁就离开人世他告诉我们

人只不过是一根苇草是自然界最脆弱的东西但他是一根能思想的苇草用不着整个宇宙都拿起武器来才能毁灭一口气一滴水就足以致他死命了然而纵使宇宙毁灭了他人却仍然要比致他于死命的东西更高贵得多因为他知道自己要死亡以及宇宙对他所具有的优势而宇宙对此却是一无所知。”

思想人的全部尊严就在于思想!”

如果认为人有区别于其他生物的价值如果不想人类社会故步自封那么我们怎能没有思想自由马克思曾不无激情地指出

你们赞美大自然悦人心目的千变万化和无穷无尽的丰富宝藏你们并不要求玫瑰花和紫罗兰散发出同样的芬芳,但你们为什么却要求世界上最丰富的东西——精神只能有一种存在形式呢我是一个幽默的人可是法律却命令我用严肃的笔调我是一个豪放不羁的人可是法律却指定我用谦逊的风格一片灰色就是这种自由所许可的唯一色彩每一滴露水在太阳的照耀下都闪现着无穷无尽的色彩但是精神的太阳无论它照耀着多少个体无论它照耀什么事物却只准产生一种色彩就是官方的色彩精神的最主要形式是欢乐光明但你们却要使阴暗成为精神的唯一合适的表现精神只准穿着黑色的衣服可是花丛中却没有一枝黑色的花朵。”

刑法要促进社会发展而不能使社会陷入停滞因此必须确立思想自由尊重人之为人的价值将人从恐惧中解放出来, 为社会的发展提供源源不断的思想动力密尔在其大作论自由曾激动地指出

作为一个思想家其第一个义务就是随其智力所知而不论它会导致什么结论……不是单单为着或者主要为着形成伟大的思想家才需要思想自由相反为着使一般人都能获致他们所能达到的精神体量思想自由是同样或者甚至更加必不可少在精神奴役的一般气氛中曾经有过而且也会再有伟大的思想家可是在那种气氛中从来没有而且永不会有一种智力活跃的人民。”

现代刑法理论认为思想是绝对自由的如果没有行为无论如何异端邪恶的思想都不能进入刑法评价孟德斯鸠在论法的精神中举了个例子: 马尔西斯做梦割断了狄欧尼西乌斯的咽喉狄欧尼西乌斯因此把他处死说他白天不这样想夜里就不会做这样的梦用孟德斯鸠的话来说,这是大暴政因为即使马尔西斯曾经这样想但并没有实际行动无行为无犯罪这是惩罚的底线

退一步说对思想进行惩罚在客观上也是不现实的当甲与乙发生口角遂生杀害乙之意图每日无时无刻不在思索此事甚至策划如何杀人如何掩盖罪证等种种步骤如果要对甲的意图进行惩罚就必须证明意图的存在但如果没有具体的行为人们如何能知道甲的意图呢我们对于自己先前的想法都很难重构更不要说去还原别人的心了

如果有一天科技发达可以发明一种扫描器识别人之内心对于流露出像甲这种邪恶想法的人那是否可以处罚呢结论当然也是否定的即便是完全遵纪守法的公民偶尔也会流露出邪恶的念头如果要求人们时时刻刻都保持善良公义的念头不允许有丝毫的恶念这种社会不可能存在于人间类似于甲的想法很可能是一种白日梦邪恶的念头可能转瞬即逝很少有人会把这种念头付诸实践只有当人们在错误的意图支配下实施了错误的行为对他才可以进行惩罚而当人们出现错误的念头但最终选择放弃没有任何实施危害行为时对他就完全没有必要惩罚社会必须给人们适度的喘息空间

只有当思想变成行为才可能进入刑法领域比如甲在杀人意图的折磨下已无法自拔已经开始购买刀具毒药准备杀人这种杀人的预备行为就不再属于思想具有惩罚的必要性

一个非常经典的案件就是美国的雷诺德案雷诺德是摩门教徒此教全称叫作耶稣基督后期圣徒教会”,曾奉行一夫多妻制。19世纪50年代一批摩门教徒西进至后来成为犹他州的地方并在此发展壮大当时大部分美国人是传统的基督教徒实行一夫一妻制但是联邦法律并没有关于重婚或一夫多妻制的禁止性规定直到1862国会才通过法律明确宣布一夫多妻制为非法

摩门教的领袖叫作布瑞厄姆·他和顾问乔治·加农都是犹他州议会的议员认为这侵犯了他们神圣的宗教信于是决定通过司法程序向法律提出挑战他们找到杨的私人秘书乔治·雷诺德让他作替罪羊”,他是虔诚的摩门教徒娶了两个太太他们让人检举雷诺德重婚试图将案件最终告至联邦最高法院从而推翻法律经过马拉松式的诉讼过程案件终于到了联邦最高法院。18781114日和15在最高法院雷诺德的辩护律师慷慨陈词认为根据宪法第一修正案雷诺德的宗教信仰自由必须得到尊重国会通过禁止重婚的法律是违宪的应予推翻经过激烈的辩论,187916联邦最高法院最终维持雷诺德重婚罪成立的判决最高法院认为宪法第一修正案不保护一夫多妻制因为一夫一妻制是基于美国历史的基本价值取向由法律确认的婚姻制度任何公民和团体都没有超越法律的特权

雷诺德案是一个经典的关于思想自由边界的案件作为一种宗教如果仅仅宣称一夫多妻即使这种教义已经形成一套缜密的理论体系严重威胁一夫一妻制的理论基础但只要没有真正实践那它就属于思想范畴法律也不能干涉但是雷诺德却从思想进入了行为领域实施了重婚行这就踏入了法律的雷池禁区事实上在陪审团对雷诺德案进行定罪时根本不涉及摩门教教义本身是否正确他们只是对雷诺德重婚的事实进行认定

除了思想任何人都不能以自由的名义免除自己应该承担的法律义务正如对雷诺德案作出维持原判的联邦最高法院大法官杰弗逊所指出的:“如果有人相信以人殉葬也算一种宗教仪式难道也允许这么做吗同样基督教科学家也不能禁止他们上学的孩子接种牛痘。”最高法院的判决沉重打击了摩门教徒,1890摩门教会会长韦尔福德·伍德拉夫发表声明宣布结束任何被本国法律禁止的婚姻”。1890年以后大多数摩门教徒都放弃了一夫多妻制

与思想相关的是言论它是思想的延伸但又不完全等同于思想言论如同出版集会结社游行示威等方式一样都是思想的表达形式如果言论等表达方式不自由也就不可能存在思想自由当哥白尼终日思考着日心说”,如果不将这种念头表达出来那他就不可能拥有完全的思想自由表达自由是思想自由的合理延伸然而表达自由毕竟不同于思想自由思想是绝对自由的而言论等表达自由则是相对的比如对他人的公然侮辱或者在电影院假称有炸弹而恐吓他人这些言论在任何国家都是要受到限制的

何种言论应当受到限制这个标准不能过于严格苛刻,否则就会妨碍思想自由的实现美国有一个清楚且现实的危险标准”, 意思是只有当某种行为会清楚且现实地造成危害社会的结果才有限制的必要这种标准要考虑三个要素: 其一主观上是否是恶意的其二是否具有侵害的急迫性其三在概率法则上是否具有侵害的可能性( Likelihood) 。根据这个标准即便一种言论在鼓吹暴力但一般人看到或听到此类宣传会感觉可笑不会清楚且现实地产生危险那就没有惩罚的必要这个标准越来越值得我们借鉴

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