法律的哲学基础:为什么法律来自公众的集体意志,却依然要保护少数?

2020年7月14日22:54:17法律的哲学基础:为什么法律来自公众的集体意志,却依然要保护少数?已关闭评论

作者=刘星  来源=《西方法律思想》

说来是十分有意思的,从亚里士多德开始,由于担心人性的脆弱和权力的腐蚀,一部分人首先想到了法治,进而又想到了分权制 衡亦即以权力制约权力。可是,始料不及的是,在法治之中依然不能摆脱“人”的问题。法律,并不因为人们“制作”出来进而公布,就会自然而然地实现一种“与人无关”的统治。在许多情况 下,我们还要受制于一部分人,即使这部分人不是专制君主,而是 一类似乎值得信任的,具有专业知识的职业法官阶层,因为,他们 可以像过去的腓特烈大帝那样的君王一样,决定法律含意。

为什么法治会是这样的?问题出在哪里?

法治与民主的勾连

现在,我们设想这样一个社会,里面人数不多,凡事大家都 可以大致坐下来加以讨论,比如像刚才说过的“通商”那样的事 情,大家可以面对面地交换看法,最后通过举手表决的方式将结 论确定下来。如果日后发生了新的争议,也是大家通过开会的方 式加以解决。

看看在这里会不会还出现上面所遇到的棘手问题。

首先,对于“通商”里“商业”一词的含义,人人都会有一个 不同的看法。有人以为,这个词是指买卖,指物品之间的交换;有 人会说,不对,这个词的意思还要广泛些,包括其他一些与费用有 关的日常经济活动,不仅一手交钱一手交货的买卖,就连帮人运 输、替人装卸、为人推车甚至投递邮包等之类的营业活动,都可以 列入“经商”;有人更会以为,应该将所有与生意有关的活动都纳 入“商业”里,因为“从商”“经商”自古代以来都指与生意有关 的事情......

存在这些不同的看法是没有关系的。经过“商谈”乃至“讨价 还价”(因为每个人提出不同的意见可能出于不同的利益需求), 大家也许达成一个如何界定“通商”的协议约定。如果争议太大, 实在没有办法达成一个社会共识,就只好通过投票的方式以多数人 为准。这个事情做完后,就可以写下文字以备查阅。一般来说,这 也是一种法律产生的方式。在这里,我们肯定不会发现暗中受到了 谁的统治,因为,每个人都自主地表达了自己的想法,而且,在不 能谈判成功的时候大家又都自愿地参加了表决程序。

接下来,人们开始按照文字规定办事。但是可以想象,时间长了就不免出现对“通商”一词的不同理解,就会出现“马歇尔式”的人物坚持要把“通商”解释为所有的往来,而且有不少人 也以为这种解释是颇有道理的。问题更为严重的是,如果不按照 “马歇尔式”人物的解释去办,可能对不少人来讲都是一件再遗憾不过的事情。或者,出现另外一种情形:随着语词意思的变迁, 人们对原有的“文字”的含义有了新的理解。比如像“车”这个字,古代的时候是指马车或者手推车,而近现代则说还指机动车; “港”这个字,以前总是指海岸码头之类的东西,而今天也可以指 飞机场,机场里面就有“到港离港飞机”的措辞用法。语词意思变了,由此而来的规则的意思也会发生变化。

假如因此而出现了纠纷,怎么办?

再用开会的办法。大家再像初次写下“文字”那样围在一起讨 论。第一,可以把以前定下的规则再翻阅一下,看看原来的意思到 底是什么;第二,看看现在大家对“通商”一词的一般理解是什么;第三,看看哪种解释对大家或者大多数人是最有利的。这是说,就算出现了纠纷,好像也可以通过这些问题的考虑从而形成一 个差不多的解决办法。既然可以通过“商谈”或者多数表决的方式 写下“文字”规则,那么,当然也可以用同样的方式解决纠纷。在这里,同样可以发现,每个人依然没有暗中受制于他人

显然,在这两个类似“立法”和“司法”的过程中,所有人都是可以参与其中的。谁也没有占有权力上的优势。既然没有权力,也就没有谁能像腓特烈或者马歇尔那样要么在立法上唯我独尊,要么在司法上力排众议。如果可以把这里发生的一切也叫作法治,那么这类法治之中也不存在霍布斯的“一人之治”,或者孟德斯鸠 “分人之治”的阴影。所以,是否可以这样回答上一小节提出的困惑:分权制衡导致的“法官统治”的不妙结果,大致在于人们把司法权力交给了一些人,让他们有权决定一切,而为了防止其他政府 权力的专断,又让法官可以彻底独立、不受干扰?换个问法如果不将权力分开,而是让它始终握在参与所有过程的大多数人的手中,那么不就没有棘手问题了?

的确,这是一个重要的思路。

卢梭就是这样思考问题的。在卢梭的眼里,霍布斯的英明君主理论是不可爱的,因为霍布斯主张一部分人可以通过社会契约完全地获得统治另外一部分人的权力。对大多数人而言,少数统治者的统治权力是绝对的,并且,由此而来的法律也可以带有专制的特征,允许法律的制定者高高在上。卢梭批评地指出,“不管一个国家的政体如何,如果在它管辖范围内有一个人可以不遵守法律,所有其他的人就必然会受这个人的任意支配” 。卢梭以为,必须无可争议地看待这样一句话: 通过所谓的契约来“规定一方是绝对的权威,另一方是无限的服从,这本身就是一项无效的而且自相矛盾的约定”。这个意思说 得更为直接一些,就是那种专制既不能防止本身的腐败,也没有正 当的政治基础。

当然,霍布斯的一套理论不可爱,并不意味着孟德斯鸠的那套 理论是可以接受的。孟德斯鸠依然是从不同的角度来强调少数人的 统治,只是在少数人之间建立了“分权制衡的机制”。从结果来说,多数人的命运并不见得是理想的。虽然孟德斯鸠总是说道,“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了”,“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了”, 但是,法律在孟德斯鸠那里,同样允许一个司法者越出“游戏规则”之外,尽管不是时时事事都是如此。所以,卢梭心 里总在猜疑:是否多数人的自由依然是由少数人决定的?

能够发现,就法律来说,卢梭实际上提醒一种彻头彻尾的法治 与民主的勾连。他说:

人是自由的,尽管是屈服于法律之下。这并不是指服从某个个 人,因为在那种情况下我所服从的就是另一个人的意志了,而是指 服从法律,因为这时候我所服从的就只不过是既属于我自己所有、也属于任何别人所有的公共意志。一个主人可以允许这一个人而拒绝另一个人;反之,法律则不予以任何考虑,法律的条件对人人都是同等的,因此就既没有主人,也没有奴隶。

卢梭这段话有些晦涩,不太清楚。其实,卢梭许多政治言说和法律言说都有类似的特点。这对一个充满激情、浪漫气重而且略加心理变态的思想家来说, 是不奇怪的。不过其想表明的法律与民主的关系,是可以体会出来的。

在法律的条件下,人人都是平等的,谁也无法以主人来自居, 也不会被他人压制为奴隶。法律,是所有人的意志表达。如此说来,实行分权制衡是非常多余而且是贻害无穷的。“制订法律的人要比任何人都要清楚,法律应该怎样执行和怎样解释。因此看来人们所能有的最好的政体,似乎莫过于能把行政权与立法权结合在一 起的体制了”。

在本书的引言中,我们曾提到古雅典对苏格拉底的审判,在那里,雅典人就是实行了 501 人的“民主”法庭的审判,没有为孟德 斯鸠想象的职业法官留下一席之地。雅典人仿佛在说,平民百姓依 然可以判得公正严明,即使面对的是无所不知、无所不晓的贤哲苏 格拉底。这对卢梭来说,无疑是一个令人兴奋的事例。

此外,卢梭肯定会欣赏 17 世纪英国学者哈林顿(James Harrington)的这句话:假如法律是依照个人或者少数“家族”利益而制定及操作的,那么,我们所看到的便只能是人的王国,而非法律的王国。卢梭也会赞同亚里士多德的先见之明:

法律确实不能完备无遗,不能写定一切细节,这些可留待人们 去审议。主张法治的人并不想抹杀人们的智虑,他们就认为这种审 议与其寄托一人,毋宁交给众人......要是说仅仅有两眼、两耳、两手、两足的一人,其视听,其行动一定胜过众人的多眼、多耳、多手足者,这未免谬。

乡村式的小社会

如果什么事情都可以运用“圆桌会议”的方式加以讨论,而且 大家都有可能参与其中,彻底摆脱将权力交予他人这类不得已而为 之的行为的模式,那么,这个社会的空间应当是特别有限的。

不错,卢梭设想的正是这样一个田园乡村式的小社会。他说在这样的社会里,“一群群的农民在橡树底下规划国家大事,而且总是处理得非常明智”。人们之间基本上是熟人关系,即使平时不太熟识而且并不相互了解,也依然知道彼此要么是近亲,要么是远邻。换句话讲,“每个人都能胜任他的职务,没有一个人需要把他所负的责任委托给别人。在这样一个国家中,人民彼此都互相认识,邪恶的阴谋,或谦逊的美德,都不能不呈现于公众的眼前并受公众的评判” 。

当然,卢梭既然是个思想家,自然也应该知道在政治法律理论里面谈论这样一个小社会未免太过浪漫,甚至是幼稚的。所以,他直白地承认,想象这样的乡村式的小国家,绝不亚于柏拉图幻想完美无缺的哲学王那般天真可笑;而且也完全明白,仅仅是在几千年 前甚至更为久远的年代,才出现过那类田园般的“诗情画意”(当然,他也知道 18 世纪瑞士的小城市有一点这样的意思)。可是, 霍布斯和孟德斯鸠那样的理论,总像幽灵一样徘徊在卢梭的脑海里,一股对“贵族精英”文化抗拒的本能,使他时刻警惕霍布斯尤其是孟德斯鸠的言说从前门被赶出去,然后又从后门溜进来。像霍 布斯和孟德斯鸠这样的启蒙分子,往往或明或暗地主张自上而下的 “法治”。显然,在这里,民主的意念已经被悄悄地“放逐”了, 民众的意愿也被偷偷地断送了。而卢梭所要做的事情,便在于明知 不可为而为之,在于一定要从君王或者“达官贵人”手中夺回法治的民主性,哪怕回到并不现实的乡村社会,也在所不惜。

这个目的,是要人们想到,久远的那时“国家的全部精力是蓬勃而单纯的,它的准则是光辉而明晰的;这里绝没有各种错综复杂、互相矛盾的利益,公共福利到处都明白确切地表现出来,只要有理智就能看到它们”。卢梭最后告诉我们:没有办法,民主制只能适宜于小而幽静,甚至有点贫穷的国家。

现在,我们挖掘一下这种“发思古之幽情”的其他潜在意思。

第一,卢梭有这样一个感觉,乡村那样的社会里面的法律虽然有赖于人们的制定,但是,它却更为依赖乡民之间自然形成的习俗 惯例。法律也只有在习俗惯例的基础上才能有效地加以实施,“正如建筑家在建立一座大厦之前,先要检查和勘测土壤,看它是否能担负建筑物的重量一样;明智的创制者也并不从制订良好的法律本身着手,而是事先要考察一下,他要为之而立法的那些人民是否适宜于接受那些法律”。

第二,这种感觉意味着,对于一个社会来说,人们之间现存已有的一切秩序是非常重要的。然而,倘若仔细思考一下就会发现, 这类秩序如果是牢固的,那么其范围恐怕就是有限的。如果地域辽 阔、人口众多,人们的关系以及秩序自然就会稀疏松弛,存在信息 交流受到限制的因素,也有自然地理导致人际隔阂的因素。所以, 由民间秩序而来的法律,就有必要是地域性的、小范围的。其实, 稳固而又有根基的法律属于最佳境界,而在人口适中、范围不大的 社会里,就有希望发现这种境界。

第三,从第二点还可以引申出一个意思:每个乡村式的小社会 里都会,而且应该有一个适合自己风俗的法律秩序,而大家又都不 可否认的是,各个小社会的习俗惯例异质多样,所以,各个社群的 法律便应该是有所差别的。说到这里,我们就可以将卢梭没有说出 的话提示出来:从更大的范围或者世界的范围来看,必须允许,而 且追求不同乡民社会的不同法律;假如一个国家由于历史的缘故而 地广人多,那么,它便应该自觉地“切割地盘”,或者允许各社群 自己构筑一个法律天地。

当然,有的学者对此不以为然: 卢梭对民主的城市国家表现出的极大热情乃是一个时代的错 误。以农村经济为主题的小社会同与之类似的社会结成松散的邦联,这种方案实际上大概最能代表他的理想,但这种小型社会在欧洲已无足轻重,在美洲其重要性也不过转瞬即逝。

但是,在稍后的 19 世纪,我们可以颇感奇妙地发现,还有一些学者不知不觉地尾随卢梭提倡“乡村民族精神”,这些人虽然不是以卢梭为同乡的法国人,但是却深得其遗风。那些人就是被后人称作“保守主义”的德国历史法学派的学者。在这个学派里,有一个叫作萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)的贵族人物,他就说过,法律肯定具有一个民族的语言、建筑一类的品格,在那背后,有一种不可言状、暗中默默操纵的力量发挥着作用。这种力量可以说是民族社会的普遍习俗,可以说是乡民之间的共同意识,还可以说 是宏大的“民族精神”(Volksgeist)。所以,法律的生命不在于自己,而在于使它滋生繁衍的乡间土壤化的民族氛围。也因此,“法律便与民族共生长,与民族共坚强,最后,当民族的独特品格飘然消逝,法律也就寿终正寝了” 。

依照这个思路,再往深分析一步,还可以领悟到用外来他乡的法律强行在本土乡间加以推销,只能是事倍功半。说得严重一些, 这还可能破坏原有的社会秩序,甚至还有立法者以“神圣法律”的 名义输送自己的利益需要、压制他人意愿之嫌。

当然,这些分析已经走得远了一些,不过,它们还是在侧面表 明了卢梭的理想或说对民主的小型乡村或者城市国家的热情,并不 是一无是处的,毕竟,那里边暗含了一些有根基的、值得反省的法 律观念。一方面,那类小社会可以保持法律的民主性,使权力不至 于落入少数权贵之手,从而出现少数人统治多数人的局面;另一方 面,这样的小社会又可以使法律基础深厚从而使法律的实施更为稳 定。显然,卢梭是以人们较难理解的方式讲述人们容易忽略的问题,应该说意味深长。

法律的哲学基础:为什么法律来自公众的集体意志,却依然要保护少数?

公 意

如果田园乡村式的小型社会是至为理想的,里面总是浸透了民 主的气息,那么,法律的基础应该是无可置疑的。但是小型社会里总是一个多数人对少数人的政治安排,这里尚有一个问题没能彻 底解决:多数人是个什么概念?多少才属于“多数人”?

有人可能会说,这是一个没有意义的问题,多数人就是多数 人,有什么需要追问的?

其实不然。假如这个“多数人”具有一个无可争议的数字, 比如在 100 人里它占了 90 人,或者少说也在 70 人以上,那么, 人们当然可以这样回答。然而,如果这个数字不是无可争议的, 比如 100 人里它仅仅微弱地占了 51 人,我们也许就不会那么心安理得了。尤其当法律要以这 51 人的观念意见来作根据,而其中 2 人又是有点犹犹豫豫地倒向另外一边的时候,我们更会觉得似乎 哪里出了问题。因为可以发觉,仅仅因为 2 个“意志不坚”者之 差,几乎占半数的 49 人就要受制于另外一部分人,这好像是有欠公允的,当所要决定的法律问题特别重要的时候,此等“有欠公允”更为明显。

而且,在现代的许多社会里,在重大问题上人们都会提到一个 “2/3”或者“3/4”的概念。这是说但凡举国兴亡、国计民生的 大事,要有 2/3 或者 3/4 的人数站立一边才能作出决定,这个 2/3 或者3/4 才能算作正式的“多数人”,起码,现代人有时并不以为 过半数便是绝对的“多数人”的意思。

所以,“多少才算多数人”不是一个假问题。

卢梭在讲“田园乡村”多数人民主的时候,没有想到那么多的 问题,既没提到什么 2/3 或者 3/4 的概念,也没精确地说过什么叫 作多数(比如现代人说的“简单多数”)或者少数,只是提过, “多数表决的规则,其本身就是一种约定的确立,并且假定至少是有过一次全体一致的同意”, 因此,“投票的大多数是永远可以约束其他一切人的”。当然,他直觉地感到如果不提出一个“概念”来,“多数民主”这个东西就会是名不正言不顺的,于是,我们就看到了“公意”这个词。

什么是“公意”?

本来,依据一般人的看法,当大多数人的确达成了一个共同的意愿或者意志,便可以说是得到了一个公意。像在前面时常提到的 “通商”那个问题,假如大家经过几轮商谈,多数人说,“通商” 里面“商”字意思就是买卖或者贸易,故而通商就是买卖或者贸易 的往来,不含其他的意思,那么,在此就可以发现一个公意。这个 多数究竟属于半数以上、2/3 以上,还是 3/4 以上,都是无关紧要 的,反正它已经可以代表社会了。

然而,卢梭却有与这个看法不同的想法。他以为,我们应该区 别两种大多数人的“想法”,一种可能是真正的公意,一种则可能是变相的私意,后一个更为准确地来说应该叫作“众意”而非“公意”。意思是讲:

众意与公意之间经常总有很大的差别;公意只着眼于公共的利 益,而众意则着眼于私人的利益,众意只是个别意志的总和。但是,除掉这些个别意志间正负相抵消的部分之外,则剩下的总和仍然是公意。如果当人民能够充分了解情况并进行讨论时,公民彼此之间没有任何勾结;那么从大量的小分歧中总可以产生公意,而且讨论的结果总会是好的。

这里的思想是十分重要的,应当仔细分析。

卢梭是想告诉我们,在“通商”这样的问题上,人们会有不同甚至对立的想法,但是,经过正负抵消求同“弃”异,就能慢慢剥离出一个“公意”。在前面的讨论中,我们设想了一下一些人如何 在“通商”问题达成一个多数人的意见。现在,附加一个“总数仅有 100 人”的条件,再讨论一下这个“达成”。假设有 30 人认为, 商业的意思肯定是买卖或者贸易,即以物易物或者钱物交换;另外 有 30 人认为,除了交钱交货之外,还要算上邮电通讯、火车客运 之类的营业之事;还有 30 人说,眼光放宽些,所有与经济有关的 事情都应该全部归入“商业”的范畴;剩下的 10 个人则出奇地与 众不同,思维独特而且反其道而行之,认为“商业”的意思根本就 不包括买卖贸易以及所有与营业有关的事情。

那么卢梭就会讲,这里只有“买卖和贸易”的意见才能算作公意。因为,第一,除了最后 10 人之外,前面 90 人都赞同这个说 法,这是多数甚至大多数人的想法,尽管其中有 60 人企图再扩大一些;第二,否定买卖贸易和所有与营业有关的事情属于“商业” 的意见,是“负”的意见,而 60 人所说的加上一类营业之事,甚 至所有与经济挂钩的事情的意见,是“正”的意见,正负抵消,便 只剩下了“买卖和贸易”。

卢梭大胆地宣布,“......公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归” 。这是明确地表明,“买卖和贸易”这样的公意,代表了社会的公共利益。此处,卢梭开始慢慢地将公意的概念普遍 化、一般化。经过正负抵消的计算,我们就得到了一个并非个人意 见之和的“抽象意志”。应该承认,公共利益总是不大可能来自个 人意见之和,因为个人意见总有这样或者那样的区别和不同,就像 上面所说的 100 人,对“通商”的概念便可能有相互不同的意见。然而,依照卢梭的看法,这并不妨碍获得一个正负抵消、所剩一致 的结果。出于自我感觉的良好,他毫不犹豫地抓住了这个结果,认 定它是不折不扣的“抽象的”公共利益,而且,认定国家也因此而 获得了抽象的实体资格和当然的绝对权力。看一下卢梭的这段话:

如果国家,或者说城邦,只不外是一个道德人格,其生命全在 于它的成员的结合,并且如果它最主要的关怀就是要保存它自身; 那么它就必须有一种普遍的强制性的力量,以便按照最有利于全体 的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样,社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。

之所以说“公意”的思想是十分重要的,是因为,从这开始, 不断地有学者开始迷恋类似的抽象观念,比如“国家意志”“国家 利益”“民族精神”“民族愿望”等,并且将其逐渐和具体个人的意愿切割开来,甚至有时用那些抽象的东西否定真实的个人利益,哪怕这些个人为数众多,也是如此。像黑格尔就以为抽象的国家意志与具体个人的意志是根本不能相提并论的,真实而又绝对合理的只能是国家意志,他尤为觉得卢梭学说都还是“有欠深刻”的,因为,后者没有果断彻底地剪断抽象意志和个人意志之间的“脐带”,依然羞羞答答地承认抽象意志和众多具体个人意志之间的藕断丝连。

这般结果,便是从所谓的抽象的“多数人意志”出发,最后慢慢有可能与真实具体的多数人意愿背道而驰。难怪密尔对此忧 心忡忡:

......当社会本身是暴君时,就是说,当社会作为集体而凌驾于 构成它的个别个人时,它的肆虐手段并不限于通过其政治机构而做 出的措施......而这种社会暴虐比其他种类的政治压迫还可怕,因为它虽不常以极端性的刑罚为后盾,却使人们有更少的逃避办法,这是由于它透入生活细节更深更多,由于它奴役到灵魂本身。

法律的基础

从“公意”思想接下去的结论,卢梭坦荡地向我们断言,便是法律因此而获得了一个可靠的政治基础。在“买卖和贸易”这一公意之上,“通商”的法律规则应该是具有了正当性。换句话说,法律本身就是一种公意的表现,它“不过是我们自己意志的记录” 。卢梭特别地强调,“......凡是实行法治的国家──无论它的行政形式如何──我就称之为共和国;因为唯有在这里才是公共利益在统治着......” 而“服从法律的人民就应当是法律的创作者”。

讲到这里,我们可以明显地看出,由于卢梭特别讲究法律与民 主的结合,而“多数民主”的实质总是和“公意”的概念存在着联系,这样,由此而来的法律与民主的勾连,最终变成了法律与公意的勾连。

看上去,这种法律政治设计的期待本身应该是不错的(如果公意不是那么抽象的话)。但是除了上面所说的公意抽象化所带来的压抑具体个人意愿的可能性这个问题之外,我们还应该深入其理 论之中,考察一下是否存在一些别的隐蔽的东西。请注意卢梭的这 段话:虽然公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归,然而 “不能由此推论说,人民的考虑也永远有着同样的正确性。人们总是愿意自己幸福,但人们并不总是能看清楚幸福”。怎么理解这 段话?这里似乎在表明两个问题:第一,公意或说公共利益是一个 目标,对此大家是不会有争议的,但是没有争议不意味着可以清晰地认识什么是公意或者公共利益;第二,即使知道了公意或者公共 利益是什么,也不一定意味着就知道如何实现它们。卢梭或许在提醒我们注意,这里还有重要的事情没有完成。

先说如何认识公意这个问题。回到前面反复提到过的“通商” 问题,经过“正负抵消式”的分析,参与其中的人们就得到了一个 “买卖和贸易”是唯一“商业”含义的“公意”。可是,这个“公意”是不是一个真正的公意或者公共利益?如果平民百姓的考虑不 太可能“一贯正确”,那么,这个“公意”兴许是一个目光短浅甚 至有害的公意。既然是这样,依照这个公意而行动的结果,就会轻 则“毫无收获”,重则“祸国殃民”。顺此思路,我们可以将卢梭尚未讲出的意思演绎一下:众人需要一个或者多个能够“高瞻远 瞩”“洞察一切”的智慧精英,来帮助他们分析决定“公意”的内 含和取向。这些智慧精英可以仔细考察“买卖和贸易”到底是不是最佳公意、最佳选择。

再说如何实现公意这个问题。假定知道了“买卖和贸易”是唯 一含义的公意,怎么实现它依然是个问题。首先,是否需要某些民 众代表来“监视”一下众人的所作所为?其次,假如有人违反了规 矩,是否应该有一个正式的或说“专业”的人士来纠正一番?如果 需要,那么,这些民众代表或者专业人士是否应该有一点特殊知 识?显然,这些恐怕不能舍弃。如此看来,卢梭似乎也有一个言外 之意:众人需要头脑清醒、判断准确的一些智慧精英,来做一般人 无暇或者没有能力去做的某些事情。

这两点加起来,我们就得到了这样一个结论:公意的最后把握 可能更为依赖众人之中的某些人,他们帮助众人认清公共利益是什么,帮助众人实现公共利益。

这个结论太重要了。因为,从它再联想到“公意”“公共利 益”“国家利益”“国家意志”等说法的抽象性,我们便可以惊奇 地发现,卢梭有时就连自己都未觉察到这一点:有人可以假智慧精英之名声,宣称自己替众人掌握了真正的公共利益,而其实暗中偷 运其他货色;或者,即使不是别有用心,而是真心诚意为众人着 想,但是由于坚决认为自己的认识是唯一正确的,从而强行将本来 不是大多数人可以接受的东西认定为公共利益。

将这里的思路清理一下:顺着卢梭话语的逻辑线索,法律开始和民主有勾连,后来又和公意联系在一起了,再后来就是不知不觉地和某些“精英”有了关联。而“精英”是什么?说到底它和霍 布斯、孟德斯鸠的“少数人”没有什么太大的区别。既然这样,法 律的政治基础就变得并不像卢梭想象的那样乐观。其实,倘若怀疑 一般民众的判断力,就难免将“法律基础的桥梁”架向少数人统治的一端。

此外,我们还可以深究卢梭“正负抵消”的公意计算方式,这里或许依然隐蔽了“少数人统治”的玄机。前面用假设的例子 讲过,对于“通商”里的“商业”问题,如果有 30 个人认为它只 包含“买卖和贸易”,另有 30 人认为它还包括了邮电通讯、火车 客运之类的营业生意,再有 30 人认为所有的营业事情都可以划入 “商”事里,而只有最后 10 个人的意见与众相反,那么,依据卢梭“正负抵消”的计算,我们就得出了“买卖和贸易”是公意的结论。但是,仔细思考一下可以发觉,这个公意实质上只是最 前面的30个人的意愿表达。因为,另外 70 人,要么希望“商” 事的范围再大一些,要么彻底否定所有一切。“买卖和贸易”的公意,否定了他们的部分意愿。假如希望扩大一下“商”事范围的 60 人觉得不能扩大便不能接受最前面的 30 人的意见,那么所谓的“公意”,岂不就是少数人也即最前面的 30 人的意愿表达?这里,卢梭也没有提出一个令人放心的“多数民主意愿”的 获得方式。

当然,这些分析是基于对卢梭本身的前后不太一致甚至有些矛 盾的论说的解读,是一种“可能的”解读。

托克维尔的反调:多数人的专制

现在,将前面的各类分析收敛一下,不把卢梭的理论想象得那么复杂,而只是假定他仅仅喜欢田园乡村式的多数人民主,而且这个民主没有掉进“少数人统治”陷阱的可能,看看还有什么问题。

应该说,除了不太现实之外,这个民主恐怕是没有什么大问题的。

但是,像孟德斯鸠早在卢梭之前就对这类民主颇有微词。他在 谈论古希腊城邦兴衰的时候说:

当人民夺去了元老院、官吏和法官的职权的时候,民主政治便归灭亡;当君主逐渐地剥夺了团体的或城市的特权的时候,君主政体也就腐败了。前一种情况导向“多人的专制主义”;后一种情况导向“一人的专制主义”。

孟德斯鸠似乎已经料到,正如以前有人崇尚个人专制主义一 样,后来总会有人竭力推崇置苏格拉底于死地的雅典式的极端民主政治。他提醒人们注意,“......一切权力合而为一,虽然没有专制君主的外观,但人们时时感到君主专制的存在”。

卢梭的学说出现以后,18 世纪乃至 19 世纪的欧美国家异常兴奋,民权思想以及民主革命风行一时,人们出现了历史上少有的热情与“躁动”。至少,在备受争议的法国大革命里,卢梭观念表现得有如神话一般,被人奉为终极的理想与“圣典”,使得孟德斯鸠 的提醒早已被大多数人抛在了脑后。只是在稍后的年月里,才逐渐有人开始谈论卢梭式的意识形态所存在的问题。他们觉得,情绪替代理性是十分危险的事情。卢梭的学说,好像是给人们带来了民主和自由,而实际上更多地给他们带来的却是新的“专制”——多数人的专制。这些批评者重新回顾了孟德斯鸠的思路,对卢梭式的意识形态展开了反思性质的清理。前面提到过的托克维尔,就是其中 一个。

托克维尔对卢梭的追随者说,“‘人民的多数在管理国家方面有权决定一切’这句格言,是渎神的和令人讨厌的”。即使是在美国那样的民主国家里,“多数人的统治极为专制和不可抗拒,以至一个人如想脱离多数规定的路线,就得放弃自己的某些公民权利,甚至要放弃自己做人的本色”。这位卢梭的同乡的言辞有些新奇。因为,在常人的眼里,“专制”一词总是与一个人或者少数人的统治有着联系,多数人的统治叫作“自治”可能更为恰当一 点。在基本层面上说,多数人对所有人而言就类似自己对自己,而自己对自己怎么会存在“专制”的问题呢?

显然,我们要站在卢梭的立场来问一下托克维尔:为什么多数人的民主是这样令人无法接受的? 托克维尔有两点“担心”。第一,少数人有少数人的权利和自由,既然人人是生来平等的,有什么理由可以断然地剥夺他们的权利和自由?说得巧妙一点,每个人都有可能成为“少数人”里的一 员,如果是这样在多数人的统治下每个个人“仍然没有找到独立自由生活的办法,而只会发现自己在做一桩蠢事,即又沦入新的奴役状态”。所以,“假如民主国家把曾经过分妨碍或推迟个人理性飞速发展的各种强权推翻,而只受一个多数的专制权力的统治,那么,这只是换上了一个性质不同的邪恶而已”。

第二,与第一点密切相联系,如果少数个人总是受到压制,丧失自由,那么他们终有一日会发动革命,从而使得社会陷入混乱的无政府状态。就拿美国来说,“假使有一天自由在美国毁灭,那也一定是多数的无限权威所使然,因为这种权威将会使少数忍无可忍,逼得少数诉诸武力。那时将出现无政府状态,但引起这种状态的是专制”。

这两点理由听起来是颇为有道理的。但是,卢梭式的思想对此也不是不能回应的。卢梭曾经说道,“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中” 。卢梭这句“名言”可能包含了这样一个意蕴:每个人天生就享有自由的权利,享有这权利不等于可以回避两个现实问题——其一是人人都有不同的自由理想;其二是大家 总要生活在一起。既然如此,就要寻找一个妥协的办法,像霍布斯或者洛克说的那样,要么拿出全部权利,要么拿出部分权利, 反正得作出一些个人牺牲才是。用经济学的语汇来说,自由权利 是要有义务成本的。

这个回应,托克维尔是不太好再反驳的。

至于多数人可能压制少数人,从而使其发动革命这个问题,也未必就像托克维尔想象的那样严重。其实,假如的确是少数人在一 个地方发动了革命,那么,社会整体似乎是不会陷入一片混乱的。大面积的混乱或说无政府状态,一定是多数人的所作所为引起的, 少数人的“革命行动”不太可能导致整个社会的瘫痪。

如此说来,托克维尔对卢梭式的多数民主的批评,不过是要求 人们再将民主的必要性仔细地说一遍。其实,必要性的思路应该是 比较简单的:每个人都会有不同的想法,因而想要得到一个社会的 秩序,只有两个方法可供选择,一是由多数人作出决定,二是由少数人或者一个人作出决定。由多数人作出决定,基本上可以使大家荣辱与共,即使一项计划失败了,大家共同承担责任也是没有怨言 的。可是由少数人或者一个人作出决定,让大家来承担失败的后 果,则是不公平的而且也必然是怨声载道的。尤其在很难说人们想 做的一件事将是成功或者失败的情况下,就更需要对可能的失败后 果承担一切的公平性。或者,我们可以像丘吉尔那样看待这里的问题:即便多数民主是个糟糕的准则,然而别的准则极为可能更是不妙的。

从托克维尔的思想来看,假如他的确是不喜欢多数人的结局,那么他就只能选择少数人或者一个人的结局。可是,又看不出托克维尔青睐少数人或者一个人的“决定”。有人兴许认为,我们可以在多数人和少数人或者一个人之间建立一个制约机制,就像孟德斯鸠想象的权力制约那样,这也不失为一个方略,而且,可以避免要么多数人要么少数人或者一个人这样的尴尬选择,这就为托克维尔的想法找到了一个现实方向。但是这种想法是不行的,因为,和权力制约总要遇到一个临时终点一样, 多数人和少数人或者一个人之间的制约也会面对一个结局:要么前者作出一个临时的“最终决 定”,要么后者作出一个临时的“最终决定”,不可能没完没了、 无始无终地相互制约下去,最后,还是无法逃避“尴尬”的选择。

所以,托克维尔不喜欢多数人的民主,就只能意味着其潜意识 里十分倾向于少数人或者一个人的统治。

当然,对卢梭式民主的批评,是托克维尔试图“揭示”多数民主之下法治的弊端的一个铺垫。托克维尔指出,多数人掌握的“立法机构有一种惯于包揽一切权力的倾向”,而“权力的这种集中,既非常有害于良政的推行,又为多数的专制奠定了基础”。具体到美国这样的国家,“多数的无限权威及其快速坚定地表达意志的 方式,在美国不仅使法律趋于不稳定,并且对法律的执行和国家的行政活动发生了同样的影响”。概而言之,多数民主之下的法治 是存在许多问题的。如果说,孟德斯鸠出于对少数人权力集中的警 惕而想起了“分权”这个重要概念,那么,托克维尔可是出于对多 数人权力集中的警惕而同样提起了这个概念,虽然,托克维尔没有 特别说明,必须要在多数人的立法权力里将一部分权力独立出来。

那么,多数民主之下的法治以及美国那边的状况,是不是像托 克维尔讲的那样是十分不理想的?这个问题,读者自然会有自己的 答案。

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