从法家到法治:西方法学观在近代中国的传播

2020年6月18日21:32:54从法家到法治:西方法学观在近代中国的传播已关闭评论

作者=何勤华

来源=人文社会网


 

法学观,也可以理解为法的世界观,即人们对法这一社会现象的基本看法。其内涵就是:什么是法?它是如何产生的?它有些什么功能和作用?它与其他社会现象具有何种关系?以它为治理国家的最高准则是否就是一种最好的统治模式?其产生机构(立法)、执行机构(行政与司法)如何组合才是最佳的?等等。

 

由于近代西方法学观的内涵最早是由格老秀斯(H.Grotius,1583—1645)、洛克(J.Locke,1632—1704)、孟德斯鸠 (C.L.Montesquieu,1689—1755)、卢梭(J.J.Rousseau,1712—1778)、贝卡利亚 (B.Beccaria,1738—1794)等资产阶级启蒙思想家 在其作品中提出并加以阐明的。因此,在抽象、概括和总结近代西方法学观的内涵时,首先必须从这些思想家的原始话语入手。

 

格老秀斯在《战争与和平法》(1625年)一书中指出:“人类社会中的每一个成员都持有一种共同的看法,即每个个体的保全都有助于促成整个社会的福利。”“社会的目的就是形成共同的力量与统一的支持来保护每个人的生命与财物。”“国家是一群自由的人为享受权利和谋求他们共同的利益而结合起来的一个完美的联合体。”“一般意义上的国家,乃代表民众之人的集合。”

 

“任何人在不通过寻求法律救济的情况下获得他认为是应当得到的东西的行为,均被法律称之为暴力。”“哪里没有法律的权威,哪里就会发生战争。”“法律的力量与效力来自于人类普遍的认同。”“自然正义不允许我们通过掠夺他人而增加我们自己的资源、财富和力量。”“权力不仅仅来源于国内法,而且也来源于自然法。”“每个人都有保有他自己的权利的天性。”“只要一个人不对其他人造成伤害,那么法律就没有理由阻止他按照自己的想法来生活。”

 

“使任何犯下罪过的人承受同等程度的痛苦是正当的。”“正义的首要原则之一无疑应是在惩罚与罪行之间建立一种等量关系。”“仅仅只是心里的想法或者犯罪意图,即使由于其后的忏悔或者其它意外情况,这些想法或意图被别人知道了,也不能由人类的法律来对其进行惩罚。”

 

洛克在《政府论》(1690年)一书中,对自然法、法治、三权分立、自由、私有财产神圣不可侵犯等观念作了详细阐述。他指出:

 

人民“除了只受他们所选出的并授以权力来为他们制定法律的人们所制定的法律的约束外,不受任何其他法律的约束。”“立法权既然只是为了某种目的而行使的一种受委托的权力,当人民发现立法行为与他们的委托相抵触时,人民仍然享有最高的权力来罢免或更换立法机关。”“如果掌权的人由于滥用职权而丧失权力,那么在丧失权力或规定的期限业已届满的时候,这种权力就重归于社会,人民就有权行使最高权力,并由他们自己继续行使立法权,或建立一个新的政府形式,或在旧的政府形式下把立法权交给他们认为适当的新人。”

 

孟德斯鸠在《论法的精神》(1748年)一书中也指出:“平等是共和政体的灵魂。”“ 法律应该是对一切人而制定的。”“法律自己就应该是护民官。”“一切人生来就是平等的。”“法是由事物的性质产生出来的必然关系。”“法律,在它支配着地球上所有人民的场合,就是人类的理性。”

从法家到法治:西方法学观在近代中国的传播

“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情,除了其行为本身可能造成的后果外 ,不用担心会遇到其他麻烦。这是一条政治信条,它本应得到人民的信任,本应得到廉正地守护法律的、高尚的司法官员们的宣扬;这是一项神圣的信条,舍此就不会有一个合理的社会。”“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行,从本质上来说,刑罚应该是公开的、及时的、必需的,在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”

 

在法国资产阶级大革命前夕,卢梭创作了《社会契约论》(1762年)一书,对上述资产 阶级的法学观也作了比较详尽的阐述。他指出:“法律只不过是我们意志的记录”。这种意志必须是全体公民的意志,即公意:“法律乃是公意的行为。”“人们所规定的事情就是公共的,正如作出规定的意志是公意一样。正是这种行为,我就称之为法律。” “没有法律,已经形成的国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳,它虽然存在但不能行动。”“行政权的受任者绝不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他们,也可以撤换他们。”“由社会公约而得出的第一条法律,也是唯一真正根本的法律,就是每个人在一切事物上都应该以全体的最大幸福为依归。”

 

“每个人都生而自由、平等。”“唯有服从人们自己为自己所规定的法律,才是自由。”“根本就不存在没有法律的自由,也不存在任何人是高于法律之上的。一个自由的人民,服从但不受奴役;有首领但没有主人;服从法律但仅仅是服从法律。”“首先的而且最大的公共利益,永远是正义。大家都要求条件应该人人平等,而正义也就不外是这种平等。”如果没有这种平等,“自由便不能存在。”“事物的经常倾向就是要破坏平等,而法律的经常倾向就应该是维护平等。”

 

根据上述启蒙思想家的原始话语,我们大体可以归纳出几点关于近代西方法学观的核 心要素:法律是公意(资产阶级意志)的体现;法律的目的是为人民(当然,这里的“人民”指的是有产阶级)谋幸福;法律至尊至上(法治);国家是社会契约的产物,是人民的创造物;人民是政府的主人(主权在民);所有人生而平等自由,并享有不可剥夺的天赋权利;法律面前人人平等;自由就是做法律所允许的事情;权力必须分立,互相制约;罪刑法定;罪刑相适应;刑罚必须人道;司法独立;无罪推定。

 

以上法学观,经过1776年美国《独立宣言》,1787年《美国宪法》,1789年法国《人权宣言》,1804年《法国民法典》,1810年《法国刑法典》等经典法律文献的规定和确认,开始扎根于欧美各国,并进而在世界其他国家和地区得到传播。而中国,也从19世 纪40年代起开始受到其影响。 二

 

在中国近代,比较早将西方的法学观传进来的是以林则徐为代表的一批先进的知识分子。1839年,林则徐(1785—1850)赴广东查禁鸦片,为了知己知彼,就曾组织人员将瑞士著名国际法学家瓦特尔(E.De.Vattel,1714—1767)的《国际法》一书中的部分章节译成中文,其中,就涉及了西方的主权观念和法治观念。

 

林则徐的好友、中国近代启蒙思想家魏源(1794—1857)在1842年完成的《海国图志》 一书,积极地宣传了西方的民主与法治的观念。梁廷(1796—1861)于1844年定稿的《合省国说》一书,也花了大量的篇幅介绍美国的共和政体、选举制度、宪政理念和三权分立观念。而徐继(1795—1873)的《瀛寰志略》(1848年),对中国近代知识分子包括法学界也有启蒙意义。在该书中,作者除了介绍世界各国地理版图等之外,对美国的民主共和思想、法治理念、选举制度等也作了热情宣传。

 

从19世纪60年代起,中国社会进入了一个称为“洋务运动”时期。在该时期,一批启 蒙思想家也在林则徐、魏源等人活动的基础上,掀起了新一轮的传播西方法学观的浪潮。

 

1861年,冯桂芬(1809——1874)发表了《校庐抗议》一书,在魏源提出之“师夷长技以制夷”的口号的基础上,进一步领悟到“世变代嬗,质趋文,拙趋巧,其势然也”的社会发展规律,更加自觉地将西方的先进制度包括法学观引入中国,其启蒙思想的影响力一直及于19世纪末。1889年,翁同龢把本书推荐给了光绪皇帝,从而对光绪的法律改革的思路的确立起了很大的作用。

 

从 1862年起,中国近代著名启蒙思想家王韬(1828—1897)流亡香港。从该年起至1884 年,王韬旅居香港23年,撰写了大量的传播西方政治与法律思想包括西方法学观的时论,这些作品与内地的洋务运动遥相呼应,对启迪中国人的法律意识起了重要的作用。这些时论,经王韬整理,于1883年首次出版,取名《园文录外编》,在中国得以广泛传播 。

 

1877年11月,中国近代启蒙思想家黄遵宪(1848—1905),跟随翰林院侍讲、中国首任 驻日本大使何如璋出使日本,担任使馆参赞。他在其所撰写的《日本国志》这本著作中,在介绍日本的刑法和治罪法(刑事诉讼法)时,也热情地传播了西方的法学观。

 

与王韬、黄遵先等人的活动大体同时,深受西方思想影响的维新变法人士郑观应(1842 —1921)也撰写了一系列介绍西方先进的政治法律制度和思想的作品,1873年出版了《救时揭要》,1880年出版《易言》,在此基础上,1894年进一步出版了著名的启蒙著作《盛世危言》。在郑观应的这些作品中,也包含了许多政治法律思想以及西方法学观的内容。

 

在戊戌变法前后,康有为、梁启超和严复也大力传播西方的法学观和法学思想。如康 有为在《上清帝第二书》(1895年)和《上清帝第六书》(1898年)、《请定立宪开国会折》(同前)等奏书、文章中,梁启超在1899年的《各国宪法异同论》、1902年发表的《论立法权》、《法理学大家孟德斯鸠之学说》等论文中,严复在译著《天演论》(1896年) 、《原富》(1898年)、《群己权界论》(1903年)、《社会通诠》(1904年)等作品,尤其是在1904—1909年完成面世的《孟德斯鸠法意》一书中,对西方的宪政制度、权力分立、法治和法律面前人人平等等原则和观念,都作了宣传和阐述(笔者注:康有为、梁启超和严复,属于资产阶级的改良派的行列。与此同时,中国近代资产阶级革命派的代表人物,如孙中山、陈天华、邹容等,也四处奔走,多方呼吁,并著书立说,宣传西方的法学观)。

 

1901年,清政府迫于国内外形势,不得不宣布实行修律变法。以法律修订馆大臣沈家本(1840~1913)和伍廷芳(1842—1922)以及成员董康(1867—1947)等为首的改革派,大刀阔斧,翻译了众多的西方法典和法学著作,全方位地引进西方的法学观念、法学知识和法律制度。同时,一批由清政府聘请的日本法律专家,如冈田朝太郎(1868—1936)、小河滋次郎(1861—1925)、志田钾太郎(1868—1951)、松冈义正(1870—1939)等也加入 了传播西方法学观的行列。

 

“五四”运动前后,一批更为先进的中国知识分子也积极投身于上述活动。1915年9月 15日,陈独秀创办了《青年杂志》(第2卷起改名《新青年》),在该杂志上,陈独秀发表了一系列影响重大的文章,如《法兰西人与近代文明》、《东西民族根本思想之差异》、《吾人最后之觉悟》、《人生真义》、《再质问<东方杂志>记者》等。在这些文章 中,陈独秀传播了许多西方的法律制度和法学观念。

 

与陈独秀一起,中国共产党的另一位创始人李大钊,也通过《一院制与二院制》(1913 年)、《论宪法公布权当属宪法会议》(1913年)、《欧洲各国选举制度考》(1913年)、《制定宪法之注意》(1916年)、《省制与宪法》(1916年)、《宪法与思想自由》(1916 年)、《东西文明根本之异点》(1918年)、《法俄革命之比较观》(1918年)、《庶民的胜利》(1918年)、《我的马克思主义观》(1919年)等论文,开始了在中国宣传西方法学观包括马克思主义法学观的活动。(与此同时,另外一批新文化运动的健将,如胡适、高一涵等,也加入了上述活动。如胡适在其《联省自治与军阀割据》(1922年)、《人权与约法》(1929年)、《我们什么时候才有宪法》(同前)、《制宪不如守法》(1933 年)、《论宪法初稿》(1934年)等文章中,高一涵在《共和国家与青年之自觉》(1915年 )、《学理上两院制与一院制之比较》(1916年)、《选举权理论上的根据》(1919年)、《省宪法中的民权问题》(1919年)、《中国内阁制度的沿革》(1925年)等文章中,也对 西方的法学观作了宣传与阐述。) 三

 

近代西方法学观传入中国,主要借助了西学东渐的时代浪潮,而具体的物质载体,则是各类政法刊物、法学著作和教材,以及高等法律教育,聘请外国法律专家、派留学生出国学习法律等。

 

政法刊物

 

在近代传播西方法学观的刊物方面,首先必须提及的就是由中国留学生自己所创办的政法刊物《译书汇编》。该刊于1900年由留日学生戢翼(元丞,1878—1907)(戢翼除了创办《译书汇编》之外,在学术上也有贡献。光绪二十八年(1902年),他将日本学者辰已小二郎的《万国宪法比较》一书译成中文,由商务印书馆分开出版(该书现藏上海图书馆,书号63161)。)、杨廷栋(翼之)、杨荫杭(补孙,1878—1945)(笔者注:北洋大学法科毕业生)、雷奋(继兴)等编辑(笔者注:《译书汇编》虽由戢翼等人创办,但最初的编辑兼发行者署的是“坂崎斌”,第2年起改署“胡英敏”)。在12月6日出版的第一期上,就开始连载德国著名学者伯伦知理的《国法泛论》、海留司烈的《社会行政法论》,法国思想家孟德斯鸠的《万法精理》、卢梭的《民约论》,德国法学大师伊耶陵(现译为“耶林”)的《权利竞争论》(现译为《为权利而斗争》)等作品。在《译书汇编》以后的各期上,又继续刊登了一系列有影响的西方和日本的法学名著。1903年(癸卯年) 4月,《译书汇编》改名《政法学报》(The Tsen Fah Shui Pao),继续刊登西方法学作品。

 

1907年1月,留日学生又创办了《法政交通社杂志》,该刊总部设在东京,在中国的上海、南京、汉口、天津等27个口岸设有派售处。在该刊所发的《最新各国政体考》(第1 号)、《法律学小史》(第2号)、《比较国会论》(同上)、《英国庶民院典例》(同上)、《国民权利思想之幼稚为立法之大患》(第3号)、《论公法之本质》(同上)、《论专制国君主与立宪君主权力何如》(第6号)等论文中,也比较多地宣传了法治、宪政等观念。

 

1911年8月,由法政杂志社编辑、商务印书馆发行的《法政杂志》,在其所刊《共和国政体最良之宪法草案》(第二卷第7号)、《政党之观念》(同上)、《北京律师公会暂行会则》(同上)、《比较共和国宪法论》(第8号)、《论美洲合众国三权分立之真相》(第 10号)、《司他摩拉氏之法理学说梗概》(同上)、《责任内阁论》(第4号)、《代议制衰秃论》(同上)等,对共和、民主、法治、三权分立、律师辩护、罪刑法定等观念作了宣传。

 

从清末民初所保存下来的期刊资料来看,涉及法学刊物的还不少,除上述创办较早的 《译书汇编》等之外,主要的还有《法科月刊》(上海法科大学创办,1928年),《法政学报》(法政学报社创办,1913年),《法政介闻》(欧美同学会创办,1908年),《法学会杂志》(法学会编辑部,1911年),等等。(笔者注:此外,如下一些政法类刊物在传播西方法学观方面也作出了贡献:《法律周报》(浙江法律周报社,1914年),《法律月刊》 (北平中国大学政治部,1929年),《中华法学杂志》(谢冠生主编,1930年),《法学丛刊》(中华民国律师协会,1930年),《法政季刊》(法政季刊社创办,1933年),《法治周报》(法治周报社,1933年),《法轨》(法轨杂志社,1933年),《法学专刊》(国立北平大学法学院,1934年),《法学论丛》(上海大厦大学法律学会,1935年),《法学杂志》(持志学院丙子法学社,1935年)等等)这些刊物中,在传播近代西方法学观方面贡献最巨者,是《法律评论》和《法学季刊》。

 

《法律评论》于1923年7月1日由朝阳大学所创办。实际创始人是参与创立朝阳大学的著名法学家江庸。该刊自发刊起,就成为北方宣传西方法律知识和法学观的主要阵地。利用这个阵地,法国法律专家爱斯嘉拉、日本法律专家今井嘉幸、三宅正太郎、柏田忠一,和中国一批著名法学家如江庸、罗鼎、吴昆吾、谢光第、王凤瀛、胡长清、陈俊三、王去非、杨鹏、徐恭典等,都纷纷撰写文章,阐述西方法律知识,传播西方法学观念。

 

《法学季刊》由东吴大学法律学院于1922年创办。著名法学家丘汉平(1904—1990)曾 长期担任该杂志的主编。从该刊发表的众多有质量的论文中,比较系统全面传播西方法学观的也占有相当之比例。如吴经熊的《斯丹木拉之法律哲学及其批评者》(同上)、丘汉平的《现代法律哲学之三大派别》(同上)、郑保华的《法律之社会化》(1930年)、田浩征的《法律目的论》(1931年)、庞德的《英美普通法之精神》(盛森璇译,1932年)、凌其翰编译《狄骥的著作及其学说》(1932年)、刘季涵等编译《奥斯丁法律与主权学说》(1933年)、彭学海的《法律演进之唯物史观》(同上)等。(笔者注:除法学类刊物之外,还有一些综合类的社会科学、时事政治的报刊杂志,也为传播西方法学观作出了不小的贡献。其中,最应称道的有《时务报》(1896年8月9日创刊)、《国闻报》(1897年10月2 6日创刊)、《湘报》(1898年3月7日)、《中国日报》(1900年1月5日)、《大公报》(190 2年6月17日)等) (二)法学著作和教材

 

在这方面,贡献甚多者首先是译著,甚至可以说,一直到20世纪20年代之前,主要是译著。其代表性的作品,主要有:《法学通论》,矶谷幸次郎著,王国维译,上海商务印书馆1902年;《法学通论》,织田万著,刘崇佑译,上海商务印书馆1907年版;《社会法理学论略》,滂恩德著,陆鼎揆译,上海商务印书馆1920年版;《法理学大纲》,穗积重远著,李鹤鸣译,上海商务印书馆1928年版;《法律哲学要论》,高柳贤三著,张舆公译,上海会文堂新记书局1931年版;《法律哲学概论》,拿特布尔格斯它,徐苏中译,上海会文堂新记书局1931年版;《英宪精义》,戴雪著,雷宾南译,上海商务印馆1935年版等。

 

从30年代起,国人自行编著和撰写的传播西方法学观的作品日益增多。其中比较重要的有:白鹏飞著《宪法与宪政》(上海华通书局1930年版),吴经熊著《法律哲学研究》 (上海法学编译社1933年),欧阳溪著《法学通论》(上、下,上海法学编译社1933 年),丘汉平著《法学通论》(上海商务印书馆1933年),张知本著《宪法论》(上海法学编译社1933年),张映南著《法学通论》(上海大东书局1933年),章渊若著《现代宪政论》(上海中华书局1934年),王世杰、钱端升著《比较宪法》(上海商务印书馆1936年) ,等。

 

大学法律教育

 

中国自从仿照西方兴办新式高等法学教育之惑,这种教育也成为西方法学观在中国传播的一个重要载体。1862年开始的北京同文馆的万国公法教育,使得近代西方的权利观念、主权观念、权力分立与制衡的观念等传入了中国。接下来的天津中西学堂(1895年) ,京师大学堂(1898年)、京师法律学堂(1906年)以及各地蜂拥而起的法政学堂(1909年前后)的法律教育,以及各国立和私立(包括教会所办)综合性大学中的法律教育,通过各种法律课程的设置,法律专业教师的讲授,西方法学教材与参考读物的印刷发行,都为近代西方法学观在中国的传播提供了坚实的阵地和良好的条件。

 

外国法律专家的聘请与中国法科留学生的派出

 

在西学东渐的外力冲击下,在改革派变法图强的内力呼应下,许多外国人或接受中国政府聘请,或因其他动机和原因,开始陆续进入中国。他们或者帮助中国政府立法,或者在中国从事法律教育,或者在中国著书立说。而这些活动都不可避免地大量带入了西方的法律知识和法学观,为西方法学观在中国的传播作出了努力。

 

与此同时,从 1876年中国向美国派出第一批留学生起,至20世纪40年代中国共向英、美、法、德、日等西方先进国家派出了约4500余名法科留学生。这些法科留学生绝大多数后来都回到了中国,或从事政府工作,或担任立法和司法官员,或任教于各个大学。他们也成为近代西方法学观在中国传播的重要载体。

 

 

从中国近代保留下来的大量的历史文献中,我们可以详细地了解到,前述(第一部分) 近代西方资产阶级法学观的主要内容,在近代中国基本上都得到了广泛的传播。

 

法律是公意的体现

 

魏源在《海国图志》中指出:在英国,“国中有大事,王及官、民俱至巴厘满衙门,公议乃行”。“凡新改条例,新设职官,增减税饷,及行相币皆王颁巴厘满,转行甘文好司,而分布之。” 在英国,“设有大事会议,各抒己见。……如有按时变通之事,则庶民择其要者,敬禀五爵乡绅之会,大众可则可之,大众否则否之。” 在法国“国有大政,如刑赏征伐之类,则令公所筹议。”

 

王韬在《园文录外编&#8226;达民情》中描述了西方法律是公意之体现的现实:“试观泰西各国,凡其骎骎日盛,财用充足,兵力雄强者,类皆君民一心。无论政治大小,悉经议院妥酌,然后举行。” “国家有大事则集议于上下议院,必众论佥同,然后举行。”

 

郑观应在《盛世危言&#8226;议院上》中也说:在泰西各国,议会成为集中公意的机关,“ 议员之论刊布无隐,朝议一事,夕登日报,俾众咸知,论是则交誉之,论非则群毁之。”

 

法律至尊至上(法治)

 

对于法律的尊重,几乎是中国近代进步思想家的共识。比如,魏源指出:在美国,实行的是法治的原则。“国人以律例为重,不徒以统领为重。此外则由各文武自立例款,以约束其民,但不得以部例犯国例。其各府文武各自立例以治,因地制宜,惟亦不能以府例犯部例,下至县司亦如之。”

 

郑观应强调:在泰西各国,均设议院,以为表达众意的机关,实行法律的治理。“故自有议院,而昏暴之君无所施其虐,跋扈之臣无所擅其权,大小官司无所卸其责,草野小民无所积其怨,故断不至数代而亡,一朝而灭也。”

 

黄遵宪在考察日本政制之后指出:“余闻泰西人好论权限二字。今读西人法律诸书,见其反复推阐,亦不外所谓权限者,人无论尊卑,事无论大小,悉予之权以使之无抑,复立之限以使之无纵。胥全国上下同受治于法律之中,举所谓正名定分,息争弭患,一以法行之。余观欧美大小诸国,无论君主君民共主,一言以蔽之曰:以法治国而已矣。”

 

梁启超在《论立法权》一文中也指出:“荀卿有治人无治法一言,误尽天下,遂使吾中华数千年,国为无法之国,民为无法之民。”在《中国法理学发达史论》中进一步强调:“法治主义,为今日救时唯一之主义。”

 

陈独秀在《东西民族根本思想之差异》一文中,也明确指出:在西方,是以“法治为本位”,人们对法治的重视,“不独国政为然,社会、家庭无不如是。商业往还,对法信用者多,对人信用者寡。些微授受,恒依法立据。……盖其国为法治国,其家庭亦不得不为法治家庭。既为法治家庭,则亲子、昆季、夫妇,同为受治于法之一人。”这是社会文明的表现。而在中国,固有的封建宗法制度给社会带来了四大恶果:损坏个人独立自尊的人格,窒碍个人意志之自由,剥夺个人法律上平等之权利,养成依赖性。

 

人民是政府的主人(主权在民)

 

对此,郑观应指出:“各国之权利,无论为君主,为民主,为君民共主,皆其所自有,他人不得侵夺。良以性法(自然法)中决无可以夺人与甘为人夺之理,故有均势之法,有互相保护之法。国无大小非法不立。” 在《原君》一文中,他进一步指出:“民爱生于天,天赋之以能力,使之博硕丰大,以遂厥生,于是有民权焉。民权者,君不能夺之臣,父不能夺之子,兄不能夺之弟,夫不能夺之妇,是犹水之于鱼,养气之于鸟兽,土壤之于草木。故其在一人,保斯权而不失,是为全天。其在国家,重斯权而不侵,是为顺天。勿能保于天则为弃,疾视而侵之于天则为背,全顺者受其福,而背弃者集其殃。”

 

严复也说:“夫自由一言,真中国历古圣贤之所深畏,而从未尝立以为教者也。彼西人之言曰:惟天生民,各具赋畀,得自由者,乃为全受,故人人各得自由,国国各得自由,第务令毋相侵损而已。侵人自由者,斯为逆天理,贼人道。其杀人伤人及盗蚀人财物,皆侵人自由之极致也。故侵人自由,虽国君不能,而其刑禁章条,要皆为此设耳。” ”盖立宪之国,虽有朝进夕退之官吏,而亦有国存与存之主人。主人非他,民权是已。民权非他,即以为此全局之画,长久之计者耳。”

 

孙中山在《五权宪法》等作品中,在解释“民权”一词时,也依据了西方的法学观:何谓民权?即近来瑞士国所行之制:民有选举官吏之权,民有罢免官吏之权,民有创制法案之权,民有复决法案之权。此之谓四大民权也。必具此四大民权,方得谓纯粹之民国也。他认为:管理众人的事便是政治;管理众人之事的力量,便是政权。今以人民管理政事,便叫做民权。至于我们民国的约法,没有规定具体的民权。在南京订的民国约法里头,只有“中华民国主权属于国民全体”的那一条,是兄弟所主张的。在《论宪法上之君主神圣不可侵犯之谬说》一文中,他进一步强调:“夫宪法者,一国之根本法,又人民权利之保障也。”

 

高一涵在《共和国家与青年之自觉》中也指出:“人民造国家,国家创造政府。政府者,立于国家之下,同与全体人民受制于国家宪法规条者也。执行国家意思,为政府之责;而发表国家意思,则为人民之任。” 在《民约与邦本》一文中,高一涵进一步指出:“近世(西方)政治思想,以国家为人民而设。……政府之设,在国家宪法之下;国家之起,见于人民总意之中。政府施设,认为违反国家意思时,得由人民总意改毁之。……是之谓人民主权(popularsovereignty)。……故真正主权之人,惟属于人民全体。主权既在人民,断无自挟主权 以迫胁人民自身之事。于是,凡为政府,即为奉行人民总意之仆。”

 

法律面前人人平等

 

魏源在《海国图志》中引述了美国《独立宣言》的天赋人权思想:“上帝生民,万族同体,各畀性命,使安其分”。强调:在美国,实行的是法律面前人人平等的原则:“所有条例,统领必先自遵行,如例所禁,统领亦断不敢犯之。无异于庶民,而后能为庶民所服。”

 

陈独秀在《法兰西人与近世文明》 一文中,引用薛纽伯的话说:“古之法律,贵族的法律也。区别人类以不平等之阶级,使各人固守其分位。然近时之社会,民主的社会也。人人于法律之前,一切平等,不平等者虽非全然消灭,所存者关于财产之私不平等而已,公平等固已成立矣”。在《东西民族根本思想之差异》 一文中,他又指出,西洋民族以个人为本位,法律之目的,在强调个人权利自由的同时,就是追求“法律之前,个人平等也”。

 

高一涵在《共和国家与青年之自觉》中也大声疾呼:“就法律言,则共和国家,毕竟平等,一切自由,无上下、贵贱之分,无束缚、驰骤之力。”

 

而在孙中山等资产阶级革命派制定的《中华民国临时约法》中则明确规定:“中华民国人民一律平等”。1912年3月17日的南京临时政府令进一步指出:“天赋人权,胥属平等。……为此特申令示:(1)凡以上所述各种人民,对于国家社会之一切权利,公权如选举、参政权,私权如居住、言论、出版、集会、信教之自由等,均许一体享有,毋稍歧异,以重人权,而彰公理。(2)内务部接到此令后,即行通饬所属一体遵照。”

 

自由就是做法律所允许的事情

 

在传播西方法学观的过程中,自由与法律的关系也是一个热点问题。对此,高一涵通过介绍西方学者的观点,阐述了自己的见解。在《共和国家与青年之自觉》中,他引用美国学者柏哲士(Burgess)指出:“自由泉源,出于国家。如国家不赐以自由权,则小己即无自由之道。定自由之范围,建自由之境界,而又为之保护其享受自由之乐,皆国家之责。”由于高一涵在此文的另一处专门讲了国家是人民所创造的,人民是最终的主人,故这里的国家所定自由,实际上也就是法律规定的自由。

 

高一涵继续阐述说:“曩读黎高克(Leacock)政治学,见其分自由之类,曰天然自由,曰法定自由。(上面)柏哲士所论,即属后者。前者为卢梭氏之所主张,谓‘人生而自由者也,及相约而为国,则牺牲其自由之一部。’是谓自由之性,出于天生,非国家所能赐。即精神上之自由,而不为法律所拘束者。夫共和国家,其第一要义,即在致人民之心思、才力,各得其所。所谓各得其所者,即人人各适己事,而不碍他人之各适己事也。”高一涵认为:“欲尊重一己之自由,亦必尊重他人之自由。”“不尊重他人之言论自由权,则一己之言论自由权已失其根据。”

 

权力必须分立,互相制约

 

中国近代外交家马建忠(1845—1900)在《适可斋记言记行》中说:“各国吏治异同,或为君主,或为民主,或为君民共主之国,其定法、执法、审议之权分而任之,不责于一身,权不相侵。故其政事纲举目张,粲然可观。”

 

在《上清帝第六书》中,康有为指出:“近泰西政论,皆言三权:有议政之官,有行政之官,有司法之官。三权立,然后政体备。” 在《请定立宪开国会折》中,康有为阐述道:“ 盖自三权鼎立之说出,以国会立法,以法官司法,以政府行政,而人主总之,立定宪法,同受治焉。” 在《请讲明国是正定方针析》中,康有为进一步指出:“夫国之政体,犹人之身体也。议政者譬若心思,行政者譬如手足,司法譬如耳目,各守其官,而后体立事成。” 然而在中国目前的专制政体之下,议政、行政和司法三者没有办法协调,因此,只有“行三权鼎立之制,则中国之治强,可计日待也。”

 

梁启超在《各国宪法异同论》一文中,对三权分立的理念作了说明:“行政、立法、司法三权鼎立,不相侵轶,以防政府之专恣,以保人民之自由。此说也,自法国硕学孟德斯鸠始介之。孟氏外察英国政治之情形,内参以学治之公理,故其说遂为后人所莫易。今日凡立宪之国,必分立三大权。”梁氏并且指出了三权分立的实质在于确保人民的自由:“又孟德斯鸠以为三大权必须分立,不相统摄。然后可保人民之自由”。

 

在宣传三权分立观念方面,章太炎也非常积极,他指出:“西方之言治者,三分其立法、行政、司法,而各守以有司,惟刑官独与政府抗衡,苟傅于辟,虽人主得行其罚。” 要治理好国家,“当专以法律为治,而分行政司法为两途……夫长吏不奸裁判之权,则无由肆其毒”。“总统惟主行政国防,于外交则为代表,他无得与,所以明分局也。司法不为元首陪属,其长官与总统敌体,官府之处分,吏民之狱讼,皆主之,虽总统有罪,得逮治罢黜。”

 

沈家本根据孟德斯鸠三权分立的学说也特别强调“政”、“刑” 分离,反对“以行政而兼司法”,为此,沈家本在起草新刑律时,借批判封建司法中的“比附援引”,表达了司法不得侵犯立法之权。他说:“立宪之国,立法、司法、行政之权鼎峙,若许司法者以类似之文致人于罚,是司法而兼立法矣。”

 

孙中山在权力的分立与制衡方面,不仅有主张,而且有实践。如他经常强调:“司法为独立机关。”并在《中华民国临时约法》中明确规定:“法官独立审判,不受上级官厅之干涉”,“法官在任中不得减俸或转职,非依法律受刑罚宣告,或应免职之惩戒处分,不得解职。”

 

 

与其他东方国家相比,西方法学观在近代中国的传播,具有一些鲜明的特点。分析这些特点,不仅有助于我们进一步认清中国近代法学之诞生与成长的历史进程,也能够使我们加深理解中国近代法学发展的内在规律,以及其对中国现代法学的影响。

 

第一,西方法学观在近代中国的传播,经历的争论、阻力和挫折特别多。比如,在日本,在引进西方的法学观和法律制度的过程中,也曾有过应否让由法国专家保阿索那特 (G.E.Boissonade de Fontarabie,1825—1910)起草的旧民法生效的争论,其结果是该民法中的家族法中的不符合日本传统的部分观念和规定被否定的事例。但总的而言,西方法学观传入日本的过程是比较顺利的,不仅争论少,仅限于民法家族法领域,而且西方法学观还比较迅速地在立法、司法和法律教育等领域扎下了根,甚至在短短的10年间 (1889—1899年)就确立起了一个比较完善的资产阶级的法律体系。

 

反观中国的情况,不仅争论多,阻力大,而且挫折严重。先是在 1901年之后出现了在 变法修律过程中爆发的以沈家本、伍廷芳等为首的法治派,与以张之洞、劳乃宣等为首的礼教派之间的围绕要否保留传统的“干名犯义”、“故杀子孙”、“子孙违反教令” 等罪名的争论。以后又有在中国要否实施联邦制,如何看待湖南、浙江、江苏等地制定的“省宪”的争论,在中国到底是实行责任内阁制还是总统制的争论,检察制度存废的争论,三权分立与五权体制的争论,司法制度改良的争论,等等。这些争论,表面上看涉及的都是一些具体的制度、罪名等问题,但其核心就是要否接受西方传入的近代法学观?是以西方法学观为近代中国立法的指导思想,还是以中国传统的封建礼教为指导思想?

 

第二,在将西方法学观传入中国的知识分子队伍里面,西方传教士的数量比较多。这是中国区别于其他东方国家包括日本的又一个重要特点。在日本,尽管也很早就受到了基督教的影响。1549年,葡萄牙人首次将基督教传入日本,并在西部沿海拥有了众多的信徒。但在随后到来的德川幕府的禁教高压政策下,基督教受到了残酷的镇压。仅1614 —1635年间,因拒绝放弃信仰而被杀害的日本基督教徒就有28万之众。至1641年,幕府终于完成了“锁国”体制,此后,不仅基督教无法进入日本,就是其他外国人也一概不能进入日本。1852年日本被美国的军舰打开国门之后,虽然基督教会势力也开始再次进入日本,但由于明治维新的成功,日本的掌权者与士大夫阶层(当然也包括了一些外国人,但都是法律专家,如保阿索那特等)直接承担起了传播和移植西方法学观的重任,所以,传教士没有能够发挥太大的作用。

 

反观中国的情况,由于政府自身进行的改革并未获得成功,主张改革的官员与士大夫 没有掌握实际的权力,故从19世纪初至1901年修律,前后80多年引入西方法学观的工作就由传教士承担了下来。因此,在中国近代,传教士人数比较多,活动时间又比较长。

 

从19世纪初叶的英国传教士马礼逊(Robert Morrison,1782—1834),到30年代的郭守腊和美国传教士裨治文(Elijah Coleman Bridgman,1801—1861),到40年代的英国传教士麦都思(W.H.Medhurst,1796—1857);到60、70年代的丁韪良、傅兰雅,到80年代的德国传教士花之安(Ernst Faber,1839—1899);到90年代的英国传教士李提摩太(R. Timothy,1845—1919),美国传教士林乐知。可以说,在中国近代早期,传播西方法学观的主要就是这一批西方传教士。 同时,传教士在中国生活的时间也特别长,不象其他外国人。如丁韪良在中国度过60余年,林乐知生活47年,李提摩太生活45年,傅兰雅生活35年。而清末民初中国政府正式聘请的外国法律专家,一般也就工作生活3~5年左右,最长的冈田朝太郎也只有10年 (1906至1915年)。这一点也使传教士的影响要超越其他的外国法律专家。

 

传教士数量多的特点,对中国近代法学的成长产生了很大的影响,比如,在中国近代 各个法学学科中,国际法学形成时间早、发展得比较快,就与传教士的活动有关。

 

第三,在传播西方法学观方面,留学生发挥了主力军的作用。尤其是进入民国时期以后,传播西方法学观的主体或者说大师级的人物,几乎都是法科留学生。如江庸、王宠惠、罗文干、严鹤龄、丁惟汾、张知本、章士钊、沈钧儒、程树德、白鹏飞、张君劢、张耀曾、戴修瓒、陈瑾昆、李大钊、萨猛武、郑毓秀、潘大道、史尚宽、张志让、周鲠生、范扬、王世杰、钱端升、蔡枢衡、陈霆锐、吴经熊、谢冠生、梅汝璈、胡长清、周枬、张汇文、卢峻、崔书琴、陈文彬、杨兆龙、戴炎辉、孙晓楼、杨鸿烈、丘汉平、龚祥瑞、王铁崖、李浩培、唐表明、赵理海、陈体强、韩德培、芮沐等。

 

留学生发挥重要作用,有着诸多的必然性。一方面,留学生去外国学习法和法学,对西方法学观比较熟悉,与未出过国门的法律人才相比,在传播方面具有更多的优势;另一方面,西方法学观包含在西方法学经典作品之中,接触和理解这些作品,也需要有比较好的外语基础,而留学生则大多具有这个基础;此外,近代中国传播西方法学观的物质载体,主要是报刊杂志和法律教育的讲坛,而留学生基本上都是这些载体的主体。

 

留学生在传播西方法学观方面发挥主力军作用这一特点的形成,对中国近代法学的影 响是深远的。一方面,由于当时法科留学生因留学国家不同而分成不同的派系,从而使中国近代法学也形成了不同的系统,而其中留学日本的法科学生最多,故在中国近代法学发展中,日本的烙印也最深;另一方面,留学生作为当时先进的知识分子群体,在充满了政治激情和学术热诚的同时,比国家最高统治阶层具有更多的理想主义色彩。而这一点,却使中国近代在传播西方法学观进程中的本土化事业更加艰难。

 

第四,理论与实践的脱节。在近代中国传播西方法学观时,以改革派和留学生为主体的传播者,都具有一种良好的愿望。他们对这些法学观非常地信奉,将其视为治国的良药。希望通过这些法学观在中国的传播、普及,可以提高政府和民众的法律意识,建设一个平等、民主的法治国家。这在清末以及民国时期所出版的大量的教科书、专著,以及众多的法学论文中可以非常清楚地看到。

 

但是,囿于中国传统社会经济上的闭锁,政治上的封建、专制和集权,以及文化上的纲常礼教的严重束缚,上述西方的法学观念在实践中的实行程度,则并不令人满意,即中国在西方法学观的指导下的中国近代法学的诞生和成长过程,带有深刻的理论与实践相脱节的矛盾。这种矛盾,表现在中国近代法和法学的方方面面。限于篇幅,这里我们仅以司法独立这一观念作些分析。

 

司法独立,是西方法学观的核心内容之一,也是近代最早传入中国的法学观念之一。不仅有19世纪下半叶启蒙思想家王韬、郑观应、黄遵先、康有为、梁启超、严复等人的大力鼓吹,也有以沈家本、伍廷芳等为代表的法治改革派的竭诚倡导,并被规定在光绪三十二年(1906年)清政府颁布的《裁定奕匡等核拟中央各衙门官制谕》和由大理院呈奏的《审判权限厘定办法折》、《大理院审判编制法》以及1910年颁行全国的《法院编制法》之中。在当时学术界出版的法学著作和教材中,也有非常详尽的阐述。但是,司法独立在中国近代实际生活中的运行,却是步履维艰,困难重重。不仅有军阀政客的横加干涉,而且有国民党党部大员的背后控制,甚至有军统、中统特务机构的捣乱破坏。虽然,在中国近代法学界,也有一些秉公执法、勇于维护司法独立的正直的法官,但他们的结局往往十分悲惨。1925年发生的震惊中外的山东高等审判厅长张志被残杀案,可以说是这方面的一个突出例证。纵观整个中国近代史,可以这么说,司法独立虽然在学说理论和制度层面上已经获得确认,但是在法律运作实践中,从来就没有得到真正的确立。

 

近代传入的西方法学观中的其他内容,如法律的目的是为人民谋幸福;法律至尊至上(法治);国家是社会契约的产物,是人民的创造物;人民是政府的主人(主权在民);所有人生而平等自由,并享有不可剥夺的天赋权利;法律面前人人平等;权力必须分立,互相制约;罪刑法定;罪刑相适应;刑罚必须人道;无罪推定等,在实际生活中的命运也大体如此。在西方法学观传播于中国过程中,出现理论与实践相脱节的特点,并不是法学界本身的原因,而是当时中国半封建、半殖民地社会的性质,以及中国专制政治制度的现实使然。 尽管如此,西方法学观在近代中国的传播,对中国近代法和法学的成长,仍然具有重要的启蒙意义。

 

首先,西方法学观在近代中国的传播,对近代乃至现代中国的立法事业具有很重要的意义。一方面,无论是清末修律过程中出台的一批法律和法律草案,如《钦定大清商律》(1903年),《破产律》(1906年),《大清刑事民事诉讼法草案》(1906年),《大清商律草案》(1908年),《著作权律》(1910年),《十九信条》(1911年),《大清民律草案》(1911年),《大清新刑律》(1911年),《法院编制法》(1911年),《大清刑事诉讼律草案》(1911年),《大清民事诉讼律草案》(1911年)等,还是在20世纪30年代前后推出的中华民国六部大法,基本上都是在前述西方法学观的指导下,结合中国的具体国情而完成的。这些立法,不仅在中国近代发挥着作用,而且至目前,其主要制度和原则在台湾地区还一直在适用。

 

其次,西方法学观在近代中国的传播,对近代中国法学学科的诞生与成长也起着重要 的作用。法理学学科已如前述,就是各个部门法学科,其理论核心,也是西方的法学观。如奠定中国近代刑法学科的熊元翰的《刑法总则》和《刑法分则》(北京安徽法学社1 912年)、王觐的《中华刑法论》(上、中、下三卷,北京朝阳学院1925年)、赵琛的《新刑法原理》(上海中华书局1930年)、郭卫的《刑事政策学》(上海法学编译社1933年)、陈文彬的《中国新刑法总论》(上海商务印书馆1936年版)、许鹏飞的《比较刑法纲要》 (同前)、李剑华的《犯罪学》(上海法学编译社1937年)等,基本上都是以人权保障、罪刑法定、罪刑相适应、刑罚的人道主义等为基本理念的。

 

在中国近代民商法学诞生与成长过程中起奠基作用的一批作品,如熊元楷的《民法总则》(北京安徽法学社1914年)、王宠惠的《比较民法概要》(南京司法行政部1916年)、黄右昌的《民法要义》(北京大学出版部1927年)、赵修鼎的《契约法论》(上海商务印书馆1927年)、陈瑾昆的《民法通义总则》(北平朝阳大学出版部1930年),以及胡长清、戴修瓒、李祖荫、李宜琛、罗鼎、曹杰等人的民商法著作中,贯彻的也是私人权利人人平等、私有财产所有权神圣不可侵犯、契约自由、过失责任、等价交换、诚信等基本精神和观念。

 

中国近代宪法学、诉讼法学、国际法学等学科,情况也大体相同。国民主权、三权分立、公民权利保障、民主共和、法律面前人人平等、无罪推定、司法独立、律师辩护、公开审判、国家主权等西方的法学观,是构成这些学科的精神支柱。

 

1949年中华人民共和国的成立,暂时中断了西方法学观在中国传播的进程,但是,经过20世纪50年代苏联法学观的传播,以及60年代“文化大革命”的动乱之后,从20世纪 70年代末起,传播西方法学观的活动在中国再度勃兴。这次传播活动,不仅比上一个历史时期来得更加全面和彻底——凡是西方法学观中的精华成分,几乎没有遗漏地都在中国获得了传播;而且成效也更为显著,即我们已经逐步克服了中国近代存在的过于理想主义、理论与实践相脱节,以及过多的争论、阻力和挫折,从而使西方法学观在中国逐步得以本土化:法律是公意的体现、法律的目的是为人民谋幸福、法律至尊至上(法治) 、国家是人民的创造物、人民是政府的主人(主权在民)、法律面前人人平等、自由就是做法律所允许的事情、权力必须分立并互相监督和制约、罪刑法定、罪刑相适应、刑罚必须人道、审判机关独立行使审判权等,不仅是我国新时期立法和司法活动的基本指导思想,而且也成为全体民众的共识。对中国法文化的历史而言,这应当是一个非常了不起的成就。

 

尤其是新时期中国传播、吸纳西方法学观的活动,还带有创新的成分,即许多西方的法学观,原来的内涵比较狭隘,基础也不扎实,但我们在其本土化过程中,使其内容得到了充实,使其精神获得了升华。比如,我们真正做到了“法律是公意的体现”,我们的法律的唯一目的就是为人民谋幸福,我们在事实上做到了在法律面前的人人平等,我们也真正实现了罪刑法定、罪刑相适应、刑罚必须人道等法的基本原则,等等。尤其是我们在实际生活中发展了公民人权观的内涵,为世界的人权保障事业作出了应有的贡献。

 

由于西方法学观在近代中国传播的任务没有在近代完成,一直延续到了现代。因此,在整个20世纪中,中国一直处在移植、吸收、消化西方法学观的过程之中。这一现象,既是中国近代法和法学发展的重要特征之一,同时也是法学这一社会现象发展之内在规律的反映。纵观世界各国法学史,可以发现一个普遍的现象就是,原本比较落后的国家,都是通过从西方法治传统原生地国家如法、德、英、美等国移植、吸纳先进的法和法学,来创造自己的近现代法律文化,日本是这样,中国是这样,印度、越南、菲律宾、泰国以及拉丁美洲、非洲等国家和地区均是如此。

 

上述规律提示我们:某一国所创造的法律文化包括法学观是全人类的共同财富,其中的精华部分对各国的法制建设都具有指导意义。以前,由于中国社会积贫积弱,中国法学家对世界法和法学的发展贡献不多,现在,当中国已经强大起来、中国的发展在世界上愈来愈引起他国重视之时,中国的法学家应当有一种使命感和历史责任感,用我们的双手,来创建最先进的法律文化包括法学观,以影响其他国家,从而为人类的法制文明作出我们应有的贡献。

 

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从法家到法治:西方法学观在近代中国的传播

 

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